Анализ изменений в УПК Украины согласно проекту ЗУ «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» №9055 

Фото: zib.com.ua

6.09.18 как неотложный был зарегистрирован проект ЗУ «Об адвокатуре и адвокатской деятельности». Автором законопроекта выступает Президент Украины П. Порошенко.

После своей регистрации, проект вызвал массовые обсуждения, споры в юридических и политических кругах, а также, что вполне естественно, интерес общественных организаций. Совет адвокатов Украины (высший орган адвокатского самоуправления) выступил с заявлениями о несоответствии законопроекта международным стандартам и принципам адвокатской деятельности, а также высказал опасение, что предлагаемая децентрализация и подведомственность уголовных правонарушений адвокатов Государственному бюро расследований даст возможность сделать адвокатуру зависимой от государства. В это же время Ассоциация юристов Украины (наиболее значимая общественная организация юристов) поддержала предлагаемые изменения, считая, что нововведения сделают более прозрачными сдачу экзаменов, финансирование и другие сферы адвокатской деятельности. Можно предположить, что основным камнем преткновения между гигантами юридического, а точнее адвокатского мира является вопрос децентрализации, предлагаемой проектом ЗУ «Об адвокатуре и адвокатской деятельности», что влечет за собой пертурбации в распределении сфер влияния.

Необходимо учесть тот факт, что законопроект №9055 позиционируется как часть новой судебной реформы, начатой Верховной Радой Украины 2 июня 2016 с принятия Закон Украины “О внесении изменений в Конституцию Украины (относительно правосудия)”. Основной идеей Закона было утверждение на конституционном уровне адвокатской монополии на представительство интересов в судах всех специализаций (хозяйственном, административном и т.д.) в дополнение к защите от уголовного обвинения.

В этом разрезе, вопрос распределения власти внутри адвокатского сообщества действительно представляется интересной и, главное, важной темой для обсуждения в адвокатских кругах. Но за дискуссией вокруг децентрализации адвокатского самоуправления, незаметными остались нормы законопроекта, касающиеся внесения изменений в уголовный процесс. Некоторые из них, что подтверждается длительным опытом проведения мониторинга соблюдения права на справедливый суд в Украине, могут привести к существенному сужению прав самих адвокатов как единственных возможных защитников в суде.

К законопроекту №9055 зарегистрировано два альтернативных. В отличии от президентской инициативы, проекты №9055-1 под редакцией народного депутата В. Писаренко и №9055-2 под редакцией С. Кивалова и других депутатов делают акцент на недопустимости злоупотребления правом на инициирование дисциплинарной ответственности адвокатов и усиления гарантий адвокатской деятельности. Проект ЗУ «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» №9055-1 (альтернативный) также предлагает изменения в УПК Украины, но они в основном касаются предоставлением дополнительных прав и гарантий и по нашему мнению не несут угроз институту адвокатуры.

Ниже частично приведена сравнительная таблица внесения изменений в УПК Украины, согласно предложенному проекту ЗУ «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» (перевод авт.):

 Уголовный процессуальный кодекс Украины

Действующая редакция Редакция с учетом предлагаемых изменений
Статья 7. Общие положения уголовного производства

  1. Содержание и форма уголовного производства должны соответствовать общим принципам уголовного производства, к которым, в частности, относятся:

Пункт отсутствует.

Статья 7. Общие положения уголовного производства

  1. Содержание и форма уголовного производства должны соответствовать общим принципам уголовного производства, к которым, в частности, относятся:

151) недопустимость злоупотребления процессуальными правами;

Статья 22. Состязательность сторон и свобода в предоставлении ими суду своих доказательств и в доказывании перед судом их убедительности

6. Суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создает необходимые условия для реализации сторонами их процессуальных прав и выполнения процессуальных обязанностей.

Статья 22. Состязательность сторон и свобода в предоставлении ими суду своих доказательств и в доказывании перед судом их убедительности

6. Суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создает необходимые условия для реализации сторонами их процессуальных прав и выполнения процессуальных обязанностей, а также предотвращает злоупотребления участниками уголовного производства их процессуальными правами.

Статья отсутствует. Статья 221. Недопустимость злоупотребления процессуальными правами

1.Участники уголовного судопроизводства должны добросовестно пользоваться процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами не допускается.

2.В зависимости от обстоятельств дела следственный судья, суд может признать злоупотреблением процессуальными правами действия, которые противоречат принципам уголовного судопроизводства, в частности:

1) подачи жалобы на судебное решение, которое не подлежит обжалованию, является недействительным или действие которого закончилась, подачи ходатайства (заявления) для решения вопроса, которое уже решено судом, при отсутствии других оснований или новых обстоятельств, или доказательств;

2) повторное предоставление жалобы или ходатайства до решения судом жалобы или ходатайства того же содержания;

3) заявление заведомо необоснованного отвода или отвода по основаниям, уже рассмотренных судом, при отсутствии новых обстоятельств или доказательств;

4) неявка защитника в судебное заседание без уважительных причин, если обвиняемый возражает против проведения судебного разбирательства в отсутствие защитника;

5) обращение в суд с заведомо ложным ходатайством о временном доступе к вещам и документам или наложения ареста на имущество.

3. Если подачи жалобы, заявления, ходатайства признаются злоупотреблением процессуальными правами, следственный судья, суд с учетом обстоятельств дела вправе оставить без рассмотрения или вернуть жалобу, заявление, ходатайство.

4.Следственный судья, суд обязан принимать меры для предотвращения злоупотребления процессуальными правами. В случае злоупотребления участником уголовного судопроизводства его процессуальными правами, следственный судья, суд применяет к нему меры воздействия, предусмотренные настоящим Кодексом.

Согласно проекту нового закона, в уголовном процессе появится понятие «злоупотребление процессуальными правами». В объяснительной записке к законопроекту злоупотребление правами субъект законодательной инициативы относит к обеспечению пропорциональности дисциплинарной ответственности адвоката и предусматривает возможность ограничения права на представительство в суде за нарушение обязанностей адвоката в судебном процессе или злоупотребления процессуальными правами.  Примечательно, что о нарушениях со стороны обвинения в объяснительной записке ничего не сказано, что может свидетельствовать о намеренном урезании прав именно представителей адвокатской профессии.

Новая норма может спровоцировать появление негативной тенценции, когда слишком активная или неудобная суду позиция адвоката станет основанием для того, чтобы устранить его из процесса. Статья 221 УПК в новой редакции предусматривает неисчерпывающий перечень оснований для привлечения адвоката к ответственности, о чем свидетельствует приставка «в частности». Часть 4 этой же статьи возлагает на судью именно обязанность принимать меры для предотвращения злоупотребления участником процесса своими правами. В случае выявления судом «злоупотребления процессуальными правами, нарушение процессуальных обязанностей, ненадлежащего исполнения профессиональных обязанностей» стороной процесса, он может вынести отдельное определение по данному факту и направить его в соответствующие органы для привлечения участника процесса к дисциплинарной ответственности (новая статья 3721 в редакции проекта закона).

Мы можем основательно утверждать, что данная норма безусловно приведет к злоупотреблению со стороны следственных судей или суда, особенно в делах с политической составляющей. Даже на текущий момент, когда понятия «злоупотребления процессуальными правами» нет в уголовном процессе в принципе, мы имеем негативный опыт принятия судом решений, основная цель которых «не допустить злоупотребление адвокатами своими процессуальными правами». В первую очередь это касается дела Януковича. Оболонский районный суд г. Киева уже создал несколько прецедентов по еще несуществующей норме. Злоупотреблением процессуальными правами для суда оказалось: заявление отводов со стороны адвокатов суду, неявка в суд по уважительным обстоятельствам, требование времени на ознакомление с материалами дела, слишком длинная (по мнению суда) дебатная речь защитника (что вообще является нонсенсом, поскольку согласно статье 364 УПК, суд не вправе ограничивать дебатную речь во времени). Даже появление нового адвоката в деле – А. Горошинского (отчет МОПЧ за 13-18.09.18) суд счел намерением стороны защиты злоупотребить своими правами. Так о каком справедливом суде и праве на защиту может идти речь, если такую норму узаконят?

Согласно Европейской конвенции прав человека и основных свобод, обвиняемый имеет право защищать себя посредством выбранного им самим защитника (пункт 3(с) статья 6). Проект ЗУ «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» напротив построен таким образом, чтобы неугодного адвоката можно было с легкостью вывести из процесса, заменив на адвоката по назначению (что также подтверждает практика дела Януковича, когда в определенный момент суд вопреки действующему законодательству привлек государственного адвоката шестым в группу из пяти адвокатов по договору). Подобная практика имеется и в других делах, так, например, в деле Мефедова суд неоднократно пытался назначить адвоката из Центра бесплатной правовой помощи, пользуясь тем, что дело рассматривалось на тот момент в Одессе, а защитник по договору проживает в Киеве (к подобным выводам подталкивает тот факт, что В. Рыбина – адвоката Е. Мефедова, обычно предупреждали за 2-4 часа до проводимых процессуальных действий, что физически недостаточно, чтобы иметь возможность присутствовать).

 Уголовный процессуальный кодекс Украины

Действующая редакция Редакция с учетом предлагаемых изменений
Статья 53. Привлечение защитника для проведения отдельного процессуального действия

1.Следователь, прокурор, следственный судья или суд привлекают защитника для проведения отдельного процессуального действия в порядке, предусмотренном статьей 49 настоящего Кодекса, исключительно в неотложных случаях, когда есть необходимость в проведении неотложного процессуального действия с участием защитника, а заблаговременно уведомленный защитник не может прибыть для участия в проведении процессуального действия или обеспечить участие другого защитника или если подозреваемый, обвиняемый изъявил желание, но еще не успел привлечь защитника или прибытия избранного защитника невозможно.

Статья 53. Привлечение защитника для проведения отдельного процессуального действия

1.Следователь, прокурор, следственный судья или суд привлекают защитника для проведения отдельного процессуального действия в порядке, предусмотренном статьей 49 настоящего Кодекса, исключительно в неотложных случаях, когда есть необходимость в проведении неотложного процессуального действия с участием защитника, если подозреваемый, обвиняемый изъявил желание, но еще не успел привлечь защитника.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2.Пригласить защитника к участию в отдельной процессуальной действия вправе и сам подозреваемый, обвиняемый. Если потребности в проведении неотложных процессуальных действий с участием защитника нет и когда невозможно прибытие защитника, избранного подозреваемым, обвиняемым, в течение двадцати четырех часов, следователь, прокурор, следственный судья, суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому привлечь другого защитника. 2.Привлечь защитника к участию в отдельном процессуальном действии вправе и сам подозреваемый, обвиняемый.
Часть отсутствует. 3. При наличии у обвиняемого, подозреваемого привлеченного им защитника следователь, прокурор, следственный судья или суд могут привлечь другого защитника для проведения отдельного процессуального действия лишь в случае, когда заранее уведомлен защитник, привлеченный обвиняемым, подозреваемым, не может прибыть для участия в проведении процессуального действия в течение двадцати четырех часов, или при наличии письменного согласия обвиняемого, подозреваемого.

Основная проблема в изменении норм о привлечении защитника видится в манипуляции понятием «неотложное процессуальное действие». Согласно действующему УПК, если потребности в проведении неотложных процессуальных действий с участием защитника нет и когда невозможно прибытие защитника, избранного подозреваемым, обвиняемым, в течение двадцати четырех часов, следователь, прокурор, следственный судья, суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому привлечь другого защитника. В предлагаемой редакции понятие «неотложности» было изъято, так же, как и возможность привлечь другого защитника по договору, в случае невозможности прибытия основного. Частью 3 статьи 53 законопроекта защитник по назначению может привлекаться для проведения любого процессуального действия, если адвокат по договору не успевает появиться в течение 24 часов. Таким образом появляется процессуальная возможность привлечения «государственного адвоката» в любом удобном для следователя, прокурора, следственного судьи или суда случае.

На региональной встрече Международного общества прав человека (Полтава, 13.10.18), посвященного праву на справедливый суд, большинство участников, в т.ч. адвокаты и члены мониторинговой группы МОПЧ, высказались о наличии тенденции привлечения «государственных защитников» вопреки желанию подозреваемых и обвиняемых. Некоторые заявили, что лицо, подозреваемое или обвиняемое в уголовном правонарушении держится в неведении о действиях своего адвоката или, более того, ложно информируется об отказе адвоката в предоставлении такому лицу услуг. Оказывая физическое или психологическое давление на такое лицо, к процессуальному действию привлекается адвокат из Центра предоставления бесплатной правовой помощи, который фактически не представляет интересы подозреваемого, обвиняемого, а лишь обеспечивает формальное присутствие защитника. По факту, предложенные в УПК изменения никаким положительным образом не смогу изменить создавшуюся тенденцию. Напротив, создадут больше возможностей для злоупотребления институтом бесплатной правовой помощи и, соответственно, существенного нарушения права на защиту и права на справедливый суд.

В заключение, хотелось бы отметить, что любые изменения в законодательство, ставящие под угрозу эффективность работы адвокатуры, прямо противоречат Европейской конвенции прав человека и основных свобод. В деле «Елчи и другие против Турции» ЕСПЧ подчеркивает центральную роль адвокатуры в отправлении правосудия и поддержании верховенства права. Свобода адвокатов, практикующих свою профессию без необоснованного препятствия, является важнейшим компонентом демократического общества и необходимым предварительным условием эффективного применения положений Конвенции, в частности гарантий справедливого судебного разбирательства и права на личную безопасность. Таким образом, преследование или притеснение членов защитников противоречит сути Конвенции. («Колесниченко против России»). Узаконивание ограничения адвокатов в возможности свободно и активно пользоваться своими процессуальными правами, попытка заменить независимый институт адвокатуры на финансируемых государством защитников еще больше пошатнет доверие к системе правоохранительных органов и судам, усилив правовой нигилизм в обществе.

Анастасия Алексеева