Временный доступ к вещам и документам оператора мобильной связи. Практика ЕСПЧ.

Данная работа описывает некоторые аспекты временного доступа к вещам и документам оператора мобильной связи: основания и проверку законности в суде.

Следует отметить, что временный доступ наиболее распространённая мера обеспечения уголовного производства. На практике, после судебного контроля и постановления определения следственного судьи, на стадии судебного рассмотрения, не уделяется должного внимания вопросам законности и необходимости временного доступа к вещам и документам оператора мобильной связи.

Использование источники:

  1. Решение ЕСПЧ Бен Фаиза против Франции (заявка № 31446/12).
  2. Решение ЕСПЧ Роман Захаров против России (заявка № 47143/06).
  3. Решение ЕСПЧ Лиса против Эстонии (Заявка № 59577/08)
  4. Решение ЕСПЧ Метанович против Хорватии (Заявка 2742/12).
  5. Всеобщая декларация прав человека (Резолюция Генеральной ассамблеи 10.12.1948 № 217А (ІІІ)).
  6. Международный пакт гражданских и политических прав (Резолюция Генеральной ассамблеи 16.12.1966 № 2200 А (ХХХ)).

Временный доступ к вещам и документам это мера обеспечения уголовного производства, которая позволяет ознакомится, скопировать или изъять вещи и документы у их владельца. Впервые в национальном законодательстве временный доступ был предусмотрен в УПК 2012 года. В предыдущем кодексе 1960 года, было предусмотрено следственное действие под названием выемка, которое проводилось только следователем и только на стадии досудебного следствия.

В ходе реформирования уголовного процесса, право временного доступа получила сторона защиты, в том числе в ходе судебного разбирательства.

Временный доступ, как способ сбора доказательств, предусматривает судебный контроль за законностью и обоснованностью его реализациии осуществляется только на основании определения следственного судьи.

В контексте доступа к данным операторов и провайдеров телекоммуникаций, следует отметить, что информация о связи абонента, продолжительности, содержания, маршрутов передачи и др.  содержит охраняемую законом тайну (п. 7 ч. 1 ст. 162 УПК Украины).

 

  1. Вмешательство в личную жизнь.

На практике следователи обращаются к следственному судье для получения доступа к:

  1. Дате, времени, виду, продолжительности соединений абонентских номеров.
  2. Входящих и исходящих номеров.
  3. Смс сообщений.
  4. Передачи информации по незанятой голосовой связью линией частот. Переадресации.
  5. Идентификации конечных частот.

Доступ к таким данным противоречит праву на уважение к личной жизни и корреспонденции, предусмотренного ст. 8 Конвенции. Исключения могут быть санкционированы только судом в случаях, предусмотренных законом, с целью предотвращения преступления, установления истины, если другим способом получить информацию невозможно (ст. 31 Конституции Украины).

В соответствии со ст. 12 Декларации, никто не может подвергаться произвольному вмешательству в его личную и семейную жизнь,   произвольным  посягательствам  на неприкосновенность жилища,  тайну корреспонденции или на честь и репутацию. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств. То же гласит ст. 17 Международного пакта гражданских и политических прав.             Таким образом право на личную и семейную жизнь и тайну корреспонденции может быть ограничено только в случаях, предусмотренных законом.

Соответственно с § 74 решения по делу Бена Фаиза против Франции, Европейский Суд полагает, что уместно различать методы расследования, которые позволяют определить местоположение человека задним числом, и методы, позволяющие определить его местоположение в режиме реального времени. Последний, скорее всего, нарушает право человека на уважение его личной жизни. Действительно, передача списка ячеек, инициированных телефонной линией, безусловно, позволяет задним числом определить географическое положение пользователя этой линии в прошлом. Однако это касается передачи в судебный орган существующих данных, хранящихся в государственном или частном органе, а не данные устройства мониторинга, состоящего в конкретной идентификации движений человека.

          При этом в § 66 Решения, Суд повторяет, что использование информации, касающейся даты и продолжительности телефонных звонков, а также набранных номеров, может создать проблему в соответствии со статьей 8, причем эти элементы являются «неотъемлемой частью телефонной связи», хотя и отличаются по своей природе от перехвата сообщений. В любом случае сбор и сохранение, без ведома заинтересованной стороны, личных данных, касающихся использования телефона, являет собой вмешательство в осуществление права заинтересованной стороны на уважение к его личной жизни и переписке в смысле статьи 8 ЕКПЧ.

Эта позиция ЕСПЧ подтвердила, что не только негласные следственные (розыскные) действия могут ограничить права граждан, но и любой другой сбор данных, генерируемых мобильным терминалом. Более того, делается акцент не только на сборе, но и на передаче и использовании информации.

  1. Гарантии от злоупотреблений.

Процедура всех этапов временного доступа к вещам и документам оператора мобильной связи должна иметь гарантии от злоупотреблений.

Следует отметить, что следственный судья осуществляет судебный контроль лишь первой стадии временного доступа – законности и обоснованности ходатайств следователя. Вопросы процедуры получения, полномочий должностных лиц, хранения и передачи информации судебным контролем не охвачены. Считаем, что все этапы проведения временного доступа должны быть предметом тщательной проверки судом в момент исследования соответствующих вещей и документов.

Очень важным для понимания позиции ЕСПЧ относительно допустимых границ и гарантий при вмешательстве в частную жизнь есть дело Романа Захарова против России.              Несмотря на то, что дело рассматривалось в контексте перехвата сообщений и прослушивания разговоров, применять выводы этого дела, по аналогии, стоит и относительно использования других персональных данных абонента, в связи с выводами в деле Бен Фаиза против Франции.             Что касается вопроса о том, было ли вмешательство «необходимым в демократическом обществе» для достижения законной цели, Европейский суд признал, что при сопоставлении интересов государства-ответчика с точки зрения защиты своей национальной безопасности посредством секретного наблюдения за заявителем, в праве на уважение к личной жизни, национальные власти пользуются определенной свободой усмотрения в выборе средств для достижения законной цели защиты национальной безопасности. Однако этот запас подлежит европейскому надзору, охватывающему как законодательство, так и решения по его применению. Ввиду опасности того, что система тайного наблюдения, созданная для защиты национальной безопасности, может подорвать или даже уничтожить демократию под покровом ее защиты, Суд должен быть убежден в том, что существуют адекватные и эффективные гарантии против злоупотреблений. Оценка зависит от всех обстоятельств дела, таких как: характер, масштабы и продолжительность возможных мер, основания, необходимые для их назначения, органы, уполномоченные разрешать, осуществлять и контролировать их, а также средства правовой защиты, предоставляемые национальным законом. Суд должен определить, являются ли ограничения «необходимыми в демократическом обществе».

Пересмотр и надзор за секретными мерами наблюдения могут вступать в действие на трех этапах: при первом надзоре, во время его проведения или после его прекращения. Что касается первых двух этапов, сама природа и логика тайного наблюдения диктуют , что не только само наблюдение, но и сопутствующий надзор не должны быть осуществлены посредством индивидуальных решений. Следовательно, поскольку лицо обязательно будет лишено возможности искать эффективное средство правовой защиты или принимать непосредственное участие в любом рассмотрении дела, важно, чтобы установленные процедуры сами по себе предоставляли такому лицу адекватные и эквивалентные гарантии защиты его прав. Кроме того, ценности демократического общества должны соблюдаться как можно точнее в надзорных процедурах, если границы необходимости по смыслу пункта 2 статьи 8 Европейской конвенции не превышаются. 

Что касается третьего этапа, то после прекращения надзора, вопрос последующего уведомления о мерах надзора неразрывно связан с эффективностью средств правовой защиты в судах и, следовательно, с наличием эффективных гарантий против злоупотребления полномочиями по надзору (§§ 232-234 Роман Захаров против России).

Таким образом, суд обязан проверить законность и обоснованность определения следственного судьи о временном доступе к вещам и документам, а также процедуры получения, хранения и передачи информации.

  1. Первоисточники фактов – право на защиту.

Как известно, сторона защиты не имеет эффективных механизмов противодействия во время первичного судебного контроля и процедуры получения персональной информации следствием. Следовательно, на стадии судебного разбирательства, суд должен обеспечить право на защиту.

Считаем необходимым для суда в каждом случае исследования доказательств, требовать у стороны обвинения предоставить первоисточники фактов, которые легли в основу ходатайства о временном доступе.

В соответствии с § 77  решения ЕСПЧ в деле Лиса против Эстонии (Заявка № 59577/08), основополагающим аспектом права на справедливое судебное разбирательство является то, что уголовное судопроизводство, включая элементы такого судопроизводства, которые связаны с процедурой, должно быть состязательным и что между обвинением и защитой должно быть равенство сторон. Право на состязательный процесс в уголовном деле означает, что как обвинение, так и защита должны иметь возможность узнать и прокомментировать поданные замечания и доказательства, предоставленные другой стороной. Кроме того, пункт 1 статьи 6 требует, чтобы органы прокуратуры раскрыли защите все вещественные доказательства, имеющиеся у них в распоряжении обвиняемых или против них.

Действующий УПК дает достаточно возможностей для должного исследования обоснованности процедуры временного доступа к вещам и документам.

В первую очередь следует обратить внимания на некоторые устоявшиеся аргументы следствия для обоснования ходатайств, среди которых ранее проведенная радиотехническая разведка. При этом, источники не уточняются как в ходатайстве, так и при исследовании доказательств в суде. Сторона обвинения часто не предоставляет данных радиоразведки по ряду причин, в том числе и в связи их отсутствием.

То же касается и рапортов оперуполномоченных с формулировками об уже установленных фактах, без указания источника.

  1. Невозможность получить информацию другим способом.

Согласно национальному законодательству, в случае получения данных, которые содержат охраняемую законом тайну, в ходатайстве о временном доступе обязательно обосновывается невозможность получения информации другим способом, без вмешательства в частную жизнь (п.6 ч. 2 ст. 160 УПК Украины).

В соответствии с § 113 решения ЕСПЧ по делу Метанович против Хорватии, Суд отмечает, что следственный судья для обоснования использования секретного наблюдения со стороны государственного прокурора, указал фразу о том, что «расследование не может быть проведено другими средствами или что сделать это будет чрезвычайно сложно». При этом, не было соответствующих рассуждений относительно конкретных обстоятельств дела и в частности, почему расследование не может быть проведено другим способом.

В § 114 данного решения, Суд установил, что отсутствие аргументации в постановлении следственного судьи делает использование тайного наблюдения таким, которое не соответствует внутреннему законодательству и поэтому не обеспечивает на практике адекватных гарантий от различных возможных злоупотреблений. ЕСПЧ подчеркнул, в частности, что соответствующее национальное законодательство, применяемое компетентными судами, не обеспечивает разумной ясности в отношении объема и порядка осуществления усмотрения, предоставленного государственным органам, и, в частности, не обеспечивает на практике адекватных гарантий против злоупотреблений. Соответственно, процедура заказа и контроль за выполнением перехвата, в том числе, данных телефона заявителя не показали, что полностью отвечают требованиям законности и не было «необходимыми в демократическом обществе».

Резюмируя вышеизложенное, следует подчеркнуть следующее:

  1. Данные оператора мобильной связи содержат охраняемую законом тайну. Получение и использование информации, касающейся даты и продолжительности телефонных звонков, а также набранных номеров ограничивает право на частную жизнь.
  2. Вся процедура временного доступа подлежит судебному контролю. Критерий обоснованности ходатайства – “необходимость в демократическом обществе”, что предусматривает наличие гарантий от злоупотреблений.
  3. Обязательная гарантия от злоупотреблений – возможность для стороны защиты на любой стадии уголовного процесса реально проверить первоисточники фактов, которые легли в основу ходатайства о временном доступе. Эта возможность должна быть обеспечена (п. 13 ч.1 ст. 7 УПК).
  4. Невозможность провести расследование другими способами — это обязательное условие для получения доступа и оно должно быть подтверждено конкретными доказательствами.
  5. Обстоятельства, описанные в определении следственного судьи, подлежат проверке на стадии судебного рассмотрения. Так же проверяется вся процедура получения доступа к документам и вещам.